Interdiction de gérer – la loi plus favorable au dirigeant s’applique immédiatement

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Sur la réforme favorable au dirigeant en matière d’interdiction de gérer

En cas de procédure de liquidation judiciaire, le dirigeant ayant commis des fautes dites disciplinaires s’expose à des mesures d’ interdiction de gérer ou de faillite personnelle.

La durée de ces sanctions peut aller jusqu’à 15 ans.

Parmi ces fautes disciplinaires, figure le fait d’avoir omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements (article L 653-8 du Code de commerce).

La définition de cette faute disciplinaire a été adoucie par la loi « Macron » (loi n° 2015-990 du 6 août 2015).

En effet, depuis l’entrée en vigueur de cette loi, seul le fait d’avoir omis « sciemment » de respecter ce délai de 45 jours constitue une faute disciplinaire.

Toute omission qui serait le résultat d’une simple négligence n’est ainsi plus susceptible d’être sanctionnée.

C’est en ce sens que la loi a été adoucie.

 

Sur l’application immédiate et rétroactive de cette loi plus douce

Le problème se posait néanmoins de savoir si cette réforme favorable au dirigeant pouvait rétroagir.

En d’autres termes, la réforme issue de la loi du 6 août 2015 peut-elle bénéficier aux dirigeants qui avaient, avant son entrée en vigueur de cette loi, omis par simple négligence de solliciter l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation dans le délai légal de 45 jours.

En effet, en matière de discipline des dirigeants, la Cour de cassation refusait habituellement de faire rétroagir la loi plus douce (contrairement au principe applicable en droit pénal, selon lequel la loi plus douce doit s’appliquer immédiatement, même pour juger les infractions commises avant son entrée en vigueur).

Toutefois, par un arrêt en date du 24 mai 2018, la Cour de cassation adopte une solution contraire, et décide ainsi de faire application du texte disciplinaire modifié par la loi Macron, quand bien même les faits étaient antérieurs à celle-ci (ou plus précisément, quand bien même la procédure de liquidation avait été ouverte antérieurement à l’entrée en vigueur de cette loi).

La Cour de cassation justifie sa solution par le principe constitutionnel de nécessité des peines : puisque la loi prévoit désormais qu’il n’y a plus lieu de sanctionner une simple négligence, il n’y a également plus lieu de sanctionner les négligences déjà commises et qui n’ont pas encore été jugées.

Par-delà la faute prévue à l’article L 653-8 du Code de commerce, toute faute disciplinaire du dirigeant passible d’une interdiction de gérer et/ou d’une faillite personnelle semble pouvoir désormais bénéficier de ce principe d’application rétroactive.

Charles FREIDEL


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Périmètre de protection de la caution

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L’enjeu du périmètre de protection en matière de cautionnement

Le Code de la consommation contient diverses règles très protectrices de l’individu qui signe un acte de cautionnement.

Notamment, il s’agit de celles soumettant le cautionnement à des règles de forme très strictes. Leur non-respect est sanctionné par la nullité de l’engagement.

Egalement, il s’agit de celles permettant d’annihiler un cautionnement s’il est disproportionné aux revenus et patrimoine de la caution.

Le Code de la consommation précise que ces règles s’appliquent aux cautionnements donnés par un individu envers un « créancier professionnel ». Ce texte ne donne néanmoins pas de définition de la notion de créancier professionnel.

S’agit-il uniquement des banques ? De toute entreprise commerciale ? Ou bien cette notion peut-elle s’étendre au-delà ?

La question est d’une importance évidente, puisque sa réponse influera directement sur le périmètre de protection de la caution.

La solution donnée par la Cour de cassation

Par un arrêt en date du 27 septembre 2017, la Cour de cassation décide de faire usage d’une conception élargie de cette notion de créancier professionnel. Elle décide en effet d’inclure dans cette notion un organisme constitué sous forme d’association sans but lucratif.

Elle censure en conséquence l’arrêt d’une Cour d’appel qui avait refusé de reconnaître à cette organisme la qualité de créancier professionnel au motif qu’il s’agissait « d’une association, constituée conformément à la loi du 1er juillet 1901, qui regroupe en son sein des agences de voyage et toute entreprise et organisme intervenant dans le secteur d’activité du tourisme et que ses statuts (…) lui permettent d’agir en qualité d’organisme de garantie collective (…) qui agit sans but lucratif ».

La Cour de cassation précise d’ailleurs dans cet arrêt la notion de créancier professionnel. Il s’agit de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles.

Cette solution est à l’évidence aux cautions en retenant une conception large de leur périmètre de protection.


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responsabilité du dirigeant

Exclusion de la responsabilité personnelle du dirigeant en cas de simple négligence (« loi Sapin II »)

Sur la responsabilité du dirigeant en cas de liquidation de l’entreprise

La responsabilité du dirigeant dont la société est placée en liquidation judiciaire peut être engagée à l’initiative du liquidateur.

Il s’agit de l’action en comblement de passif.

Le liquidateur doit démontrer que le dirigeant a commis une faute de gestion.

Ainsi, le dirigeant reconnu responsable d’une faute de gestion peut être condamné à supporter sur ses deniers personnels, en tout ou en partie, l’insuffisance d’actif de la société en faillite.

Sur l’absence de responsabilité, désormais, en cas de simple négligence

L’entrée en vigueur de la loi « Sapin II » (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique) modifie la qualification de la faute de gestion en redéfinissant les contours de cette notion.

Ainsi, les dispositions du Code de commerce relatives à cette faute de gestion (article L. 651-2 alinéa 1er) sont désormais rédigées en ces termes :

« Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».

Cette loi a pour but de rendre plus difficile la mise en cause de la responsabilité du dirigeant.

Une simple négligence est ainsi clairement insuffisante à établir l’existence d’une faute de gestion.

Charles FREIDEL